Diferencia entre subsanar o aclarar en la contratación estatal.

Conforme con el ordenamiento jurídico en materia de contratación estatal y con la jurisprudencia del consejo de estado es común ver a diario como las entidades públicas rechazan propuestas por aspectos meramente formales y argumentando en ocasiones que ciertos documentos no son subsanables.

Entonces, si revisamos la Ley 80 de 1993 que se constituye en el estatuto de contratación estatal pues en el artículo 30 numeral 8 encontramos que Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes y En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

Por lo tanto, este numeral se ha convertido en la piedra de la discordia como quiera con base en este argumentan que un proponen no tiene derecho a subsanar.

Sin embargo, el consejo de estado ha decantado esta discusión y ha generado doctrina en el sentido de permitir entender cuál es la diferencia entre subsanar, aclarar o explicar.

En primera medida aclarar o explicar es diferente a subsanar, puesto que a través de una explicación o aclaración lo que se busca no es agregar a la oferta requisitos omitidos, luego solicitados por la entidad; la idea inicial más fuerte de su significado es hacer manifiesto, más perceptible, comprensible o dar a entender las causas de lo que sí se encuentra en la oferta, es decir, no se trata de agregar algo a lo propuesto, sino de dar a entender lo que contiene”.

Ahora bien para abordar la subsanación es importante referir que si la oferta no se ajusta a lo pedido en el pliego de condiciones, la entidad pública puede optar por:

• “a) permitir que se subsane el defecto que se puso en evidencia con la explicación, en las condiciones que establece la ley;
•  b) rechazar la oferta, cuando el defecto que se puso en evidencia produce esa consecuencia y es insubsanable,
• o c) evaluar la oferta, con la consecuencia consiguiente que produce el defecto que se puso en evidencia con la explicación, en caso de que no provoque el rechazo sino un castigo en su valoración”.

Entonces en caso de que se permita la subsanación esta se debe entender como aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Un ejemplo de subsanación sería el certificado de existencia y representación legal, que es un requisito habilitante sin embargo en que caso de no se aporte en la propuesta el consejo de estado ha manifestado que el mismo puede ser subsanable porque es un documento que ya se tiene y lo que se busca es acreditar esta representación.

Cosa distinta seria si este documento no ha sido expedido todavía por la cámara de comercio o pero aun la empresa no ha sido registrada.

Por lo tanto, el Consejo de Estado ha determinado que es pertinente autorizar la subsanación de este tipo documentos pues en el momento de presentar la propuesta ya existían en el mundo jurídico.